Si está a punto de compartir información sensible de su empresa —una idea de negocio, una fórmula, una lista de clientes, datos financieros— con un socio, proveedor, empleado o inversionista potencial, necesita un acuerdo de confidencialidad antes de abrir la boca.
En el mundo anglosajón se conoce como NDA (Non-Disclosure Agreement). En Colombia, el marco jurídico que lo sustenta está en el Código de Comercio (artículos sobre competencia desleal y secretos empresariales), la Ley 256 de 1996 (competencia desleal) y la Decisión 486 de la CAN (propiedad industrial, incluyendo secretos empresariales).
Esta guía explica qué es, cuándo firmarlo, qué debe incluir y cómo hacerlo valer.
¿Qué es exactamente un acuerdo de confidencialidad?
Un NDA es un contrato mediante el cual una o ambas partes se obligan a no divulgar información determinada a terceros, a no usarla para fines distintos a los acordados y a protegerla con el mismo cuidado que dispensan a su propia información confidencial.
No es un contrato para proteger secretos eternamente: tiene un propósito específico (una negociación, un proyecto, una diligencia debida) y una duración determinada o determinable.
Lo que sí hace el NDA es convertir la información compartida en un secreto empresarial legalmente protegido —sin ese documento, probar que la otra parte violó su confidencialidad ante un juez es extremadamente difícil. También establece consecuencias claras por el incumplimiento (cláusulas penales, indemnización, o ambas) y delimita exactamente qué información está protegida, evitando disputas posteriores sobre qué estaba o no dentro del acuerdo.
¿Cuándo debe firmarse un NDA?
La respuesta corta: antes de compartir cualquier información sensible, no después. Un NDA firmado cuando la información ya fue revelada puede tener problemas probatorios si se litiga.
En la práctica, el NDA es indispensable en negociaciones de inversión o M&A —antes de mostrar estados financieros, proyecciones o cualquier información de due diligence, incluso antes de revelar que existe una negociación. También aplica en acuerdos de joint venture, en relaciones con proveedores o contratistas que van a conocer sus procesos, y al vincular empleados clave que tendrán acceso a información estratégica. El Código Sustantivo del Trabajo establece una obligación genérica de reserva para empleados, pero un NDA expreso es más específico y más fácil de hacer cumplir ante un juez.
En el caso de pitches a inversionistas: muchos fondos y ángeles profesionales no firman NDAs en etapas tempranas (consideran que les genera conflictos de interés). En esos casos, la alternativa es revelar lo suficiente para atraer interés sin exponer el núcleo del secreto.
Tipos de NDA
Unilateral: solo una parte revela información y la otra se obliga a mantener la confidencialidad. El caso más común.
Bilateral o mutuo: ambas partes revelan información y ambas se obligan. Aplica cuando hay intercambio recíproco (una negociación de joint venture, por ejemplo).
Multilateral: tres o más partes. Menos frecuente, pero útil en consorcios o proyectos complejos.
Las cláusulas que no pueden faltar
1. Definición de Información Confidencial
Esta es la cláusula más importante. Debe ser lo suficientemente amplia para proteger todo lo relevante, pero no tan vaga que sea inaplicable.
Una buena definición incluye información técnica, comercial, financiera, jurídica, operativa y estratégica, en cualquier formato (escrita, oral, digital, visual), y puede usar una lista ejemplificativa seguida de una fórmula general.
Lo que no es confidencial por definición: información de dominio público, información que la parte receptora ya conocía antes del NDA (con prueba), información recibida legítimamente de un tercero, o información que debe revelarse por orden judicial o legal.
2. Obligaciones de la parte receptora
La cláusula de obligaciones debe cubrir tres frentes: no divulgar la información a terceros sin autorización expresa, usarla exclusivamente para el propósito definido en el NDA (no para competir ni para beneficio propio), y protegerla con al menos el mismo nivel de cuidado que la parte receptora dispensa a su propia información confidencial.
3. Propósito del acuerdo
Delimita para qué se comparte la información. Un NDA para una negociación de inversión no autoriza al receptor a usar la información para lanzar un producto competidor.
4. Duración
En Colombia no hay un límite legal para la duración de un NDA. Lo usual en la práctica comercial es 2 a 5 años, aunque para secretos de especial valor (fórmulas, algoritmos) se pueden pactar plazos más largos o incluso indefinidos.
Distinga entre la duración del acuerdo (el tiempo durante el cual se puede compartir información) y la duración de la obligación de confidencialidad (que puede extenderse más allá del término del acuerdo).
5. Consecuencias del incumplimiento
Hay dos opciones que pueden coexistir:
- Cláusula penal: una suma fija preacordada que se paga por el incumplimiento, sin necesidad de probar el monto exacto del daño. Facilita enormemente el cobro judicial.
- Indemnización de perjuicios: cubre el daño real sufrido, que puede ser mayor a la cláusula penal si se prueba (artículo 867 del Código de Comercio).
6. Jurisdicción y ley aplicable
Defina qué ley rige el contrato (en Colombia, generalmente la colombiana) y ante qué autoridad se dirimen las controversias: juez civil ordinario, tribunal de arbitramento, o conciliador.
Para contratos con contrapartes extranjeras, la elección de jurisdicción y ley aplicable tiene implicaciones importantes.
¿Cómo se hace cumplir un NDA en Colombia?
Si la otra parte viola el acuerdo, tiene varias vías:
1. Acción civil ordinaria por incumplimiento contractual: se reclama el cobro de la cláusula penal y/o la indemnización de perjuicios. El juez competente es el civil ordinario del domicilio del demandado o el pactado en el contrato.
2. Acción por competencia desleal (Ley 256 de 1996): la violación de secretos empresariales es un acto de competencia desleal. Permite solicitar medidas cautelares inmediatas (como la orden de cesar el uso de la información) sin necesidad de esperar una sentencia definitiva.
3. Acción penal: el artículo 258 del Código Penal sanciona la violación de reserva industrial o comercial. Es un recurso extremo pero útil como herramienta de presión.
4. Arbitramento: si el NDA incluye cláusula compromisoria, el proceso es más rápido y confidencial que la vía ordinaria.
Lo que los NDA no pueden hacer
Un NDA no protege ideas que no sean secretas: si su "idea" ya circula públicamente, ningún contrato le da exclusividad sobre ella. Tampoco reemplaza el registro de propiedad intelectual —el NDA protege el secreto mientras sigue siendo secreto, pero la patente lo protege aunque se divulgue. Si tiene una invención patentable, el NDA puede ser un paso en el proceso, pero no su sustituto permanente.
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